Em discussão não tão recente quanto à maioria pensa, a prisão em segunda instância é analisada pelo judiciário desde a entrada em vigor da atual Constituição Federal, em 1988; sendo que em 2009 passou-se a exigir o trânsito em julgado para a prisão, e em 2016, voltou-se a questionar a necessidade do trânsito em julgada já que Recursos Especiais e Extraordinários não suspendem a execução da pena.
Então porque permitia-se que aguardassem ao julgamento em liberdade?
Nossa Constituição assevera em seu Art. 5ª as garantias dos direitos individuais e coletivos, e dentre eles, em seu inciso cinquenta e sete preceitua que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Assim, se nossa Lei maior exige o transito em julgado das decisões para que se possa encarcerar réu condenado, não poderia Lei hierarquicamente inferior entender de forma contrária.
Para apoiar tal entendimento, existe ainda o Art. 283 do CPP., incluindo pela Lei 12403 de 2011, que vem no mesmo sentido da Constituição Federal impor que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”, ou seja, 23 anos após a entrada em vigor de nossa Constituição, à Lei que a ratifica e trás a necessidade do transito em julgado de sentença condenatória, possibilitando a prisão, no decorrer do trâmite processual, quando presentes as autorizadoras da prisão preventiva quais sejam garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal; ou temporária quando a prisão é imprescindível para investigação policial!
Assim, se a Lei disponibiliza possibilidades para o decreto prisional quando se apresentam circunstâncias que indiquem a necessidade da medida de exceção, e não sendo decretada a mesma, inconstitucional fundamentarem decreto prisional apenas por haver sido o processo julgado em segunda instância!
O atual e mais alinhado entendimento do STF, que se baseia na nossa Lei Maior, possibilitará aos réus que respondem processo solto, possam, continuar a respondê-los em liberdade até que não haja mais recursos cabíveis e se declarar o trânsito em julgado da decisão!