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Muitos consumidores têm o sonho de adquirir um lote para construir, seja um comércio, uma casa para a família ou apenas para lazer. Procuradas, as incorporadoras, com seus “folders”, seduzem seus clientes oferecendo parcelas iniciais mais baixas, deixando porém de informar muitas vezes sobre as parcelas intermediárias.
Obrigação onerosa para o consumidor
Inicialmente as parcelas mensais podem ser inferiores a R$800,00, mas com as correções constantes das cláusulas do contrato em menos de dois anos podem ultrapassar R$3.000,00. Se o consumidor, impossibilitado de continuar efetuando o pagamento, requerer à incorporadora a rescisão do contrato, certamente será informado de que deverá pagar uma multa de 20% do valor TOTAL do contrato.
Portanto, além de não receber de volta nada do que já gastou, ficará devendo à incorporadora. Caracteriza-se dessa forma o enriquecimento ilícito desta, eis que além de ficar com o lote, fica com os valores pagos e ainda dos valores futuros cobrados via cláusula abusiva, totalmente ao contrário do que nosso Tribunais têm decidido.
Resulta bem visível que a obrigação contratual tornou-se excessivamente onerosa para o consumidor, de forma a tornar possível o pedido de rescisão contratual, nos termos do art. 478 do Código Civil.
Dessa maneira, diante da clara e extrema vantagem que a incorporadora aufere com a celebração do negócio jurídico, é de pleitear judicialmente a declaração da rescisão do “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda”, com base no art. 478 do Código Civil.
De acordo com o inciso IV do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(…)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;” (grifamos)
Ao analisarmos a cláusula que trata da infração contratual do “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda”, deparamos com obrigação extremamente desfavorável para o consumidor, sendo necessária a declaração judicial de nulidade dessa cláusula , a teor do previsto no inciso IV do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor c/c inciso VI do art. 166 do Código Civil.
Registre-se que tamanha onerosidade fere não só o dever de equidade entre os contratantes, mas também, o princípio da função social do contrato, conforme prescrito pelo art. 421 do Código Civil, que dispõe: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Nesse contexto, a retenção de apenas 10% (dez por cento) do valor efetivamente pago afigura-se razoável, tendo em vista que a resilição tem fundamento em onerosidade excessiva, tal qual entende o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), senão vejamos:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESSARCIMENTO DE VALORES – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO DO CONTRATO – RETENÇÃO DE PERCENTUAL DE 10% – RAZOABILIDADE. – Não obstante o pactuado entre as partes, a cláusula décima terceira, parágrafo primeiro é desproporcional e fere o equilíbrio que deve existir nas relações contratuais, vez que onera sobremaneira o comprador, e, por outro lado, promove o enriquecimento sem causa do vendedor. – Da mesma forma que entendeu a juíza a quo, entendo que a retenção de 10% (dez por cento) sobre o valor pago é suficiente para indenizar os prejuízos causados pelo negócio frustrado, cabendo a devolução de 90% (noventa por cento) das quantias já pagas”. (TJMG-Apelação Cível 1.0301.14.003573-6/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/02/2016, publicação da súmula em 07/03/2016)
A propósito, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), confira-se:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido”. (AgRg no AREsp 807.880/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016)
Devido à onerosidade excessiva, poderá então ser requerida declaração judicial de nulidade de cláusula que estabelece a punição para caso de descumprimento contratual de contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel.
Essa cláusula haverá de ser considerada ilegal, pois na maioria dos casos há retenção de 20% (vinte por cento) do valor total da negociação. Em casos tais, as decisões judiciais têm sido no sentido de conceder ao comprador a restituição do valor total pago, devidamente corrigido, de uma só vez, com a retenção em favor da incorporadora de apenas 10% (dez por cento) e ainda assim calculado sobre o valor efetivamente pago e não do valor total do contrato. Exemplificando, se seu contrato é de R$200.000,00 e deseja rescindir teria que pagar uma multa de R$40.000,00, pois em geral nos contratos das incorporadoras as multas previstas são de 20% do valor da compra, sendo que o correto seria apenas 10% do valor efetivamente pago, ou seja, se você pagou R$40.000,00, poderá ter uma multa de 10% aplicada pelo juiz e receberá de volta o valor de R$36.000,00 devidamente corrigido!